leis penais e processo legislativo

Leis Penais e Processo Legislativo

Em Consciência, Política, Sociedade por Patrick MarianoComentário

1. Sobre leis penais e processo legislativo

Infe­liz­mente, nos cur­sos de direito, não se ensina pro­cesso legis­la­tivo ou como são ela­bo­ra­das as leis. Mui­tas vezes se ouve, não raro, quando um pro­fes­sor comenta uma lei: “o espí­rito do legis­la­dor da época era esse”. Como se a gênese e o trâ­mite tor­tu­oso que um pro­jeto de Lei tem que se pas­sar até a san­ção pre­si­den­cial fosse algo trans­cen­den­tal ou ligado a ques­tões de divin­dade, sobre­na­tu­rais.

Des­con­si­dera-se, assim, que as leis são o resul­tado de uma cor­re­la­ção de for­ças polí­ti­cas num dado momento his­tó­rico da soci­e­dade. Essa falha no ensino jurí­dico tal­vez seja pro­po­si­tal, por­que ao inter­pre­tar o espí­rito do legis­la­dor, não se pre­cisa mais de nenhuma refle­xão ou crí­tica sobre sua legi­ti­mi­dade ou jus­teza. Foi o espí­rito do legis­la­dor e pronto. Quem ousa­ria se colo­car con­tra o espí­rito de alguém, ainda mais sendo dema­si­a­da­mente humano como nós?

Relem­brando uma frase que resume bem o pro­cesso legis­la­tivo, cuja atri­bui­ção é dis­pu­tada entre Otto Von Bis­marck e o poeta John God­frey Saxe: as leis, como sal­si­chas, dei­xa­rão de ins­pi­rar res­peito se você sou­ber como elas são fei­tas. Embora faça galhofa, a frase é bem sig­ni­fi­ca­tiva e de uma pre­ci­são cirúr­gica.

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Uma vez posto em anda­mento um pro­jeto de Lei, incon­tá­veis nego­ci­a­ções, deba­tes, arran­jos, acer­tos e desa­cer­tos ocor­re­rão até a sua apro­va­ção. Modi­fi­ca­ções no texto, incor­po­ra­ções de outros assun­tos, maior pena apli­cada, menos pena, etc. O pro­blema é que isto se dá, mui­tas vezes, sem a par­ti­ci­pa­ção dos ato­res jurí­di­cos e da soci­e­dade civil.

Dinâ­mico e mui­tas vezes incom­pre­en­sí­vel para quem está de fora, o pro­cesso legis­la­tivo se torna, deste modo, um impor­tante espaço de dis­puta de poder e, em mate­rial cri­mi­nal, dis­puta do poder puni­tivo. O fato do Con­gresso Naci­o­nal dis­tar mil, dois mil quilô­me­tros das outras capi­tais e dos gran­des cen­tros urba­nos con­tri­bui para que este iso­la­mento entre pro­du­ção de leis e par­ti­ci­pa­ção no pro­cesso se acen­tue e apro­funde.

Há, por­tanto, um dis­tan­ci­a­mento não só do ponto de vista do conhe­ci­mento do pro­cesso como, tam­bém, físico, o que acaba por ser pre­ju­di­cial e gerar pro­ble­mas de com­pre­en­são. Explico.

2. A academia

Na aca­de­mia se per­cebe certa difi­cul­dade e até mesmo repulsa quando se ana­lisa o Par­la­mento e a pro­du­ção de leis penais, quiçá um pouco influ­en­ci­a­dos pelos meios de comu­ni­ca­ção de massa que atuam na des­le­gi­ti­ma­ção e enfra­que­ci­mento (dia pós dia), da atu­a­ção par­la­men­tar, com a pre­sun­ção de que todos que a façam sejam cor­rup­tos ou não sabem nada do que ali fazem.

Esse pre­con­ceito esti­mu­lado ter­mina por afas­tar aque­les que refle­tem cri­ti­ca­mente sobre a ciên­cia penal, daque­les que fazem as leis. Esse dis­tan­ci­a­mento é fatal para soci­e­dade, pois reforça o abismo entre a ciên­cia penal e sua con­so­li­da­ção posi­tiva. O que ter­mina por resul­tar na opção pelo ato de punir como solu­ção para pro­ble­mas com­ple­xos da soci­e­dade.

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Os dados empí­ri­cos, os pos­sí­veis impac­tos que deter­mi­nada lei pode cau­sar no sis­tema de jus­tiça cri­mi­nal não che­gam a quem decide em maté­ria legis­la­tiva.

Cria-se, então, um cír­culo vici­oso que pode ser resu­mido desta forma:

A aca­de­mia pro­duz refle­xões e crí­ti­cas sobre o sis­tema penal. Essas crí­ti­cas e cons­ta­ta­ções da rea­li­dade não che­gam aos par­la­men­ta­res. Quer por­que não atin­gem ou não inte­res­sam aos gran­des meios de comu­ni­ca­ção, quer pelo dis­tan­ci­a­mento entre aca­de­mia e par­la­mento.

Infe­liz­mente, o resul­tado deste cír­culo são leis ela­bo­ra­das sem o mínimo de refle­xão téc­nica e cien­tí­fica séria. Pode­ría­mos des­fi­lar um rosá­rio de exem­plos des­sas leis.

Nos últi­mos anos, o Con­gresso Naci­o­nal tem cha­mado para si a ini­ci­a­tiva de se refor­mar códi­gos atra­vés de Comis­sões de Juris­tas1, no entanto, o que se vê são indi­ca­ções de com­po­si­ção base­a­das em cri­té­rios de repre­sen­ta­ti­vi­dade, Minis­té­rios Públi­cos, Magis­tra­tura, Defen­so­ria sem, con­tudo, ter como norte prin­ci­pal o notó­rio saber jurí­dico que a fun­ção exige.

3. A sociedade civil organizada

Um pouco mais pró­xima da atu­a­ção do par­la­mento, enti­da­des de direi­tos huma­nos e com sen­si­bi­li­dade para ques­tões penais bus­cam rea­li­zar uma maior par­ti­ci­pa­ção e inter­fe­rên­cia no pro­cesso legis­la­tivo. No entanto, ainda é muito pouco quando se olha a defesa de inte­res­ses dos gran­des gru­pos econô­mi­cos que dis­põem de escri­tó­rios de lobby para rea­li­zar o acom­pa­nha­mento, passo a passo, dos pro­je­tos de seus inte­res­ses.

Essas enti­da­des com­pre­en­de­ram que sem uma atu­a­ção de con­ven­ci­mento e sen­si­bi­li­za­ção nos pode­res não se avan­çará em ter­mos de um sis­tema de jus­tiça cri­mi­nal mais digno e cida­dão. O pro­blema é que em razão dos cus­tos, a maior parte des­sas enti­da­des não dis­põem de recur­sos para rea­li­zar, com qua­li­dade, esse acom­pa­nha­mento.

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Esse dis­tan­ci­a­mento entre par­ti­ci­pa­ção popu­lar e as deci­sões legis­la­ti­vas resulta, da mesma forma, em leis que não guar­dam rela­ção com as reais neces­si­da­des do povo bra­si­leiro.

Se a pres­são dos gran­des meios de comu­ni­ca­ção de massa e dos gran­des gru­pos de inte­resse dão a tônica no pro­cesso legis­la­tivo, as difi­cul­da­des de maior apro­xi­ma­ção da aca­de­mia e da soci­e­dade civil orga­ni­zada para ten­tar fazer um con­tra­peso nesta balança, pos­si­bi­li­tam ou refor­çam a des­con­si­de­ra­ção da real cor­re­la­ção de for­ças na soci­e­dade.


4. Esquerda e Direita em matéria punitiva

Maria Lúcia Karam, em seu já clás­sico texto A esquerda puni­tiva, des­cor­ti­nou esse certo para­doxo da esquerda que é ligada his­to­ri­ca­mente às pau­tas de direi­tos huma­nos, mas que não con­se­gue se des­pir do viés puni­ti­vista, por­que elei­to­ral­mente é refém do senso comum esti­mu­lado pela mídia.

Sobre este aspecto, vale men­ci­o­nar Zaf­fa­roni2:

Vai con­se­guir cinco minu­tos na tele­vi­são, por­que quanto mais absurdo é um pro­jeto ou uma lei penal, mais espaço na mídia ele tem. No dia seguinte, o espe­tá­culo aca­bou. Mas a lei fica. O Código Penal é um ins­tru­mento para fazer sen­ten­ças. O polí­tico pode achar que o Código Penal é um ins­tru­mento para enviar men­sa­gens e pro­pa­ganda polí­tica, mas quando isso acon­tece faze­mos sen­ten­ças com um monte de tele­gra­mas velhos, usa­dos e moti­va­dos por fatos que estão total­mente esque­ci­dos, ori­gi­ná­rios deste mundo midiá­tico.

Veja o dis­curso do então Depu­tado Plí­nio de Arruda Sam­paio, quando da vota­ção da Lei dos Cri­mes Hedi­on­dos3:

(…) Por uma ques­tão de cons­ci­ên­cia, fico um pouco pre­o­cu­pado em dar meu voto a uma legis­la­ção que não pude exa­mi­nar. (…) Tenho todo o inte­resse em votar a pro­po­si­ção, mas não quero fazê-lo sob a ame­aça de, hoje à noite, na TV Globo, ser acu­sado de estar a favor do seques­tro. Isso cer­ta­mente acon­te­cerá se eu pedir adi­a­mento da vota­ção.” – Depu­tado Plí­nio de Arruda Sam­paio (PT)

Por óbvio, o ex-depu­tado que tem (e tinha à época) uma longa his­tó­ria de dedi­ca­ção à causa dos direi­tos huma­nos, não dese­java que a Lei dos Cri­mes Hedi­on­dos cau­sasse o caos em nosso sis­tema peni­ten­ciá­rio e deter­mi­nasse o sofri­mento de milha­res de pes­soas, em sua mai­o­ria pobres e negros. Mas, ao dar aval a uma Lei de cariz incons­ti­tu­ci­o­nal, pres­si­o­nado pela mídia, aca­bou por ser­vir de ino­cente útil à ampli­a­ção do poder puni­tivo com trá­gica con­sequên­cia social, todos sabem, nos anos seguin­tes até os dias atu­ais.

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Recen­te­mente, a Lei de Orga­ni­za­ções Cri­mi­no­sas foi apro­vada com res­paldo de todos os par­ti­dos, esquerda e direita. E o que faz a nova Lei? Aumenta o poder da polí­cia sobre o indi­ví­duo a pre­texto de se com­ba­ter o novo “ini­migo” da soci­e­dade, qual seja, a cri­mi­na­li­dade orga­ni­zada. Depois da sua apro­va­ção, no Rio de Janeiro, este ins­tru­mento que aumen­tou o poder de polí­cia, aca­bou sendo apli­cado con­tra mani­fes­tan­tes popu­la­res.

O que nos demons­tra que, uma vez posto em mar­cha a ampli­a­ção do estado poli­cial não há qual­quer con­trole sobre seu dire­ci­o­na­mento. O canto da sereia que seduz par­la­men­ta­res dos par­ti­dos das mais vari­a­das matri­zes ide­o­ló­gi­cas é o da solu­ção do direito penal sim­bó­lico.

O dis­curso de maior com­bate à cor­rup­ção, ado­tado por todos os par­ti­dos na atu­a­li­dade, pres­su­põe aumento do rigor puni­tivo e ampli­a­ção do estado poli­cial, na vã espe­rança de que ele seja dire­ci­o­nado somente para os de cima.

Zaf­fa­roni4 espanca essa pos­si­bi­li­dade:

Sim. O rico, às vezes, vai para a cadeia tam­bém. Isso acon­tece quando ele se con­fronta com outro rico, e perde a briga. Tiram a cober­tura dele. É uma briga entre pira­tas. Nesse caso, o sis­tema usa o rico que per­deu. E, excep­ci­o­nal­mente, o der­ro­tado acaba na cadeia. Mas ter um VIP na pri­são é usado pela mídia para com­pro­var que o sis­tema penal é igua­li­tá­rio. É a con­tra­cara do self-made man. 

As penas para os cri­mes de lava­gem de dinheiro são de 3 a 10 anos de pri­são! O pobre vai para a cadeia por lava­gem? É pro­vá­vel. O rico vai? Pos­si­vel­mente, não. Mas, qual o reflexo para o pobre? A des­pro­por­ci­o­na­li­dade que essa infla­ção de penas traz para o sis­tema de jus­tiça cri­mi­nal, pois cada vez que uma con­duta nova recebe uma pena alta, o reflexo se dará na ação legis­la­tiva de aumento de pena para outras con­du­tas.

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Se a sedu­ção puni­tiva agrada à mídia e pos­si­bi­lita divi­dendo polí­tico (ou deixa de tra­zer pre­juízo nesta seara), o reflexo se dá na ação dos par­ti­dos no Con­gresso Naci­o­nal que, embora tenham his­to­ri­ca­mente uma ação de defesa dos direi­tos huma­nos, não con­se­guem fazer o neces­sá­rio enfren­ta­mento polí­tico na ques­tão cri­mi­nal.

Seja por­que estão dis­tan­ci­a­dos da aca­de­mia, seja por­que a soci­e­dade civil orga­ni­zada não con­se­gue reu­nir for­ças para dis­pu­tar a cor­re­la­ção de for­ças e, seja por­que às vezes há con­cor­dân­cia com a saída puni­tiva.


5. Quais os desafios para a resistência democrática na seara da disputa legislativa criminal?

Diante deste qua­dro, é pre­ciso ten­tar res­pon­der ao ques­ti­o­na­mento para ser­mos capa­zes (nós que acre­di­ta­mos e defen­de­mos a demo­cra­cia) de rea­li­zar esse enfren­ta­mento.

É pre­ciso que­brar certo como­dismo que existe na aca­de­mia – lugar de refle­xão por exce­lên­cia – para que a crí­tica saia das teses e dis­ser­ta­ções e dis­pu­tem a polí­tica. Para tanto, é pre­ciso dimi­nuir o pre­con­ceito que existe com rela­ção ao par­la­mento.

Entre­tanto, há outro desa­fio que é o da lin­gua­gem. Geral­mente, nós aca­dê­mi­cos, fala­mos para nós mes­mos, com ter­mos e con­cei­tos que só quem é da área domina ou entende. Na polí­tica, exis­tem outros códi­gos dis­cur­si­vos. De nada adi­anta falar para um par­la­men­tar que não é da área do direito, que tal pro­jeto de lei pos­sui um viés eti­o­ló­gico. No entanto, mos­trar ao par­la­men­tar que se caso apro­vado o pro­jeto terá um impacto finan­ceiro, com a neces­si­dade de aumento de vagas no sis­tema peni­ten­ciá­rio, estando sujeito o país a visi­tas e denún­cias na ONU, podem sur­tir mais efeito de con­ven­ci­mento.

Outro aspecto impor­tante é quanto ao tempo de atu­a­ção. O pro­cesso legis­la­tivo pos­sui uma dinâ­mica alheia a pra­zos esta­be­le­ci­dos. O par­la­mento, já dizia Ulis­ses Gui­ma­rães, é como nuvem que toda hora muda de forma. Um pro­jeto que está parado há anos pode ser apro­vado da noite para o dia, bas­tando a tanto que se torne pri­o­ri­dade.

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Não raro acon­tece que os estu­di­o­sos só sai­bam de uma apro­va­ção de lei quando é san­ci­o­nada. No entanto, de nada adi­anta cri­ti­car neste momento. Geral­mente o pro­jeto tra­mi­tou durante anos no Con­gresso, pas­sando incó­lume em comis­sões, sem nenhuma crí­tica qua­li­fi­cada. É pre­ciso inter­vir antes. Mas, para que isso ocorra se faz neces­sá­rio um acom­pa­nha­mento mais atento do pro­cesso legis­la­tivo.

O tempo do par­la­mento é muito fluído e dinâ­mico, enquanto que o tempo da aca­de­mia é muito mais caden­ci­ado. Estar atento, por­tanto, às essas pecu­li­a­ri­da­des é fun­da­men­tal para atu­a­ção durante a ocor­rên­cia do pro­cesso.

Um último ponto a ser des­ta­cado se refere à capa­ci­dade de aglu­ti­na­ção de estu­di­o­sos sobre deter­mi­nado tema. Como a pes­quisa é algo muito indi­vi­dual e, tam­bém, sujeito a vai­da­des, se cons­tata certa difi­cul­dade de ações de mobi­li­za­ção con­jun­tas. Recen­te­mente, por oca­sião da apre­sen­ta­ção do ante­pro­jeto de Código Penal, se con­se­guiu arti­cu­lar uma ampla mobi­li­za­ção da soci­e­dade civil e juris­tas con­tra o pro­jeto. Deu efeito. No entanto, essa mobi­li­za­ção deve ser cons­tante, pois ape­sar de toda mobi­li­za­ção, o pro­jeto con­ti­nua a tra­mi­tar.

Anos atrás, o Movi­mento do Anti­ter­ror Legal5 que se insur­giu con­tra pro­pos­tas alta­mente puni­ti­vas como Regime Dis­ci­pli­nar Dife­ren­ci­ado, entre outras, tam­bém se cons­ti­tuiu um bom exem­plo de mobi­li­za­ção social na ques­tão cri­mi­nal. Depois disso, não se viu, infe­liz­mente, outras ações polí­ti­cas com exce­ção desta que men­ci­o­na­mos sobre a reforma penal.

6. Conclusões

É ina­cei­tá­vel con­vi­ver­mos tran­qui­la­mente com os núme­ros do sis­tema car­ce­rá­rio bra­si­leiro. Assim como é into­le­rá­vel per­ce­ber­mos que estes núme­ros só aumen­tam. Com rela­ção ao encar­ce­ra­mento femi­nino o aumento do encar­ce­ra­mento é acin­toso. Situ­a­ção que nos coloca em estado de des­res­peito à Demo­cra­cia e ao estado de direito.

Se o diag­nós­tico é pes­si­mista, temos que ser oti­mis­tas na ação. Para tanto, é pre­ciso que orga­ni­ze­mos a resis­tên­cia e enfren­ta­mento a esse estado das coi­sas.

O escri­tor José Sara­mago dizia, com acerto, que é pre­ciso dis­cu­tir a demo­cra­cia. Após 25 anos de rede­mo­cra­ti­za­ção é pre­ciso avan­çar mais. Existe certa ten­dên­cia de ter­mos a demo­cra­cia como valor abso­luto e nos limi­tar­mos a, de tem­pos em tem­pos, ele­ger­mos nos­sos repre­sen­tan­tes. No entanto, só se con­se­guirá efe­ti­var os direi­tos con­sa­gra­dos na Cons­ti­tui­ção da Repú­blica de 1988, quando for­mos capa­zes de ter­mos ação polí­tica efe­tiva para além do voto.

Na ques­tão cri­mi­nal, isso repre­senta inter­vir no pro­cesso legis­la­tivo, aglu­ti­nar for­ças e dis­pu­tar o ter­reno polí­tico da ela­bo­ra­ção legis­la­tiva. Dis­pu­tar o poder de legis­lar. Do con­trá­rio, acei­ta­re­mos iner­tes e cabis­bai­xos aquela expli­ca­ção que rece­be­mos na facul­dade. Ou seja, de que as leis são assim (injus­tas) por­que quis o espí­rito do legis­la­dor da época.

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Notas:

1. Cli­que aqui para ler a entre­vista em que abordo melhor o tema da reforma penal.
2. http://www.conjur.com.br/2009-jul-05/entrevista-eugenio-raul-zaffaroni-ministro-argentino — Acesso em 10.03.2013.
3. Diá­rio do Con­gresso Naci­o­nal. Edi­ções de 29/06/1990 e 11/07/1990.
4. Idem.
5. Texto do docu­mento Carta para Maria The­reza: “Um grupo de estu­di­o­sos e pro­fis­si­o­nais das áreas penal, pro­ces­sual penal e peni­ten­ciá­ria, reu­niu-se no dia 25 de abril, no escri­tó­rio do advo­gado Arnaldo Malhei­ros Filho, em São Paulo. O obje­tivo foi a orga­ni­za­ção de idéias para um plano naci­o­nal de rea­ção inte­lec­tual de tra­ba­lha­do­res e estu­di­o­sos das alu­di­das ciên­cias con­tra deter­mi­na­dos pro­je­tos em tra­mi­ta­ção urgente no Con­gresso Naci­o­nal e que muti­lam prin­cí­pios e regras do sis­tema cri­mi­nal vigente em favor de uma legis­la­ção de pânico. Ao fundo dessa esca­lada que pro­cura com­ba­ter a vio­lên­cia do crime com a vio­lên­cia da lei, recru­desce o dis­curso polí­tico e se avi­ven­tam os rumos na dire­ção de um direito penal do ter­ror”. Entre outras ins­ti­tui­ções e juris­tas subs­cre­ve­ram: Ins­ti­tuto Bra­si­leiro de Ciên­cias Cri­mi­nais (IBC­Crim), Ins­ti­tuto Cari­oca de Cri­mi­no­lo­gia (ICC), Grupo Bra­si­leiro da Asso­ci­a­ção Inter­na­ci­o­nal de Direito Penal (AID), Ins­ti­tuto Trans­dis­ci­pli­nar de Estu­dos Cri­mi­nais (ITEC), Ins­ti­tuto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), Ins­ti­tuto de Her­me­nêu­tica Jurí­dica (IHJ), Ins­ti­tuto de Ciên­cias penais de Minas Gerais (ICP/MG), Pro­grama de Pós-Gra­du­a­ção em Direito da Uni­ver­si­dade Fede­ral do Paraná, Curso de Espe­ci­a­li­za­ção em Advo­ca­cia Cri­mi­nal da Uni­ver­si­dade Can­dido Men­des (UCAM), Escola Supe­rior de Direito Cons­ti­tu­ci­o­nal de São Paulo (ESDC), Asso­ci­a­ção dos Advo­ga­dos de São Paulo (ASSP), Ins­ti­tuto de Cri­mi­no­lo­gia e Polí­tica Cri­mi­nal (ICPC) e Ins­ti­tuto de Ensino Jurí­dico Luiz Flá­vio Gomes (IELF), Asso­ci­a­ção dos Defen­so­res Públi­cos do Rio de Janeiro (ADPERJ).

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