Uma abordagem da questão da maioridade penal sob uma perspectiva econômica não envolve necessariamente matemática ou estatística.  Trata-se de analisar os custos, principalmente sociais, envolvendo a fixação de uma idade mínima menor ou maior para a responsabilização criminal.

É que há muito populismo de ambas as partes nesta questão: tanto aqueles que defendem a redução geral da maioridade penal para 16 anos como aqueles que são radicalmente contra tal medida assumem tais posições inspirados por fatores emocionais, políticos (inclusive de Política Criminal) e ideológicos. A ciência e as considerações objetivas passam, muitas vezes, ao largo dessa discussão.

1. O princípio da culpabilidade

Há um princípio em direito penal denominado princípio da culpabilidade, que basicamente significa que todo ser humano deve ser punido por um crime que cometeu na exata medida em que podia estar consciente da natureza criminosa de seu delito e, mais ainda, conduzir suas ações conforme esse entendimento. Assim, uma criança de sete anos que, brincando indevidamente com fósforos, coloca fogo numa propriedade, segundo o princípio da culpabilidade não pode ser punida pois não tinha ainda capacidade de entender a natureza de sua conduta e os danos que poderia ocasionar. O mesmo ocorre com pessoas que não podem responder por seus atos devido a algum severo desequilíbrio mental. Diz-se que crianças e loucos não podem ser punidos pois são penalmente incapazes.

Quanto às crianças, presume-se pela experiência cotidiana que elas são sempre penalmente incapazes. Todos nós já tivemos sete, oito anos de idade, e sabemos que nessa idade ainda não compreendemos o mundo suficientemente. Mas no caso dos adultos, quando praticam um crime e há indícios de que são loucos (e, logo, penalmente incapazes), durante o processo penal instaura-se um procedimento que, com a ajuda de psiquiatras, irá analisar se o réu tinha ou não um desequilíbrio mental no momento em que praticou o crime.

Mas o princípio da culpabilidade não se aplica apenas aos penalmente incapazes, ou seja, àqueles que não podem ser punidos por seus crimes. Ele se aplica também aos adultos perfeitamente sãos. É que, segundo esse princípio, a pena de alguém que pratica um crime deve ser perfeitamente individualizada, ou seja, deve aplicar-se uma pena adequada para aquele crime em específico, considerando aquele réu em específico.

Trata-se de uma medida de justiça. É que duas pessoas podem praticar um homicídio, mas seria injusto que ambas recebessem exatamente a mesma pena, se uma delas confundiu a vítima com um assaltante armado, enquanto a outra matou a pancadas um desconhecido durante uma briga de torcidas organizadas.

Logo, idealmente, todos os crimes deveriam ter tratamento totalmente individualizado. Porém isso não é possível, pois os custos seriam significativos.

2. Os custos sociais e financeiros da punição do criminoso

Imaginemos a situação onde todos os crimes são tratados de maneira absolutamente individualizada. Uma junta de psicólogos, juristas, assistentes sociais, etc, analisaria individualmente cada delito, com todo o cuidado possível, emitindo um parecer de qual seria, no caso concreto, a pena ótima e o melhor tratamento judicial para cada caso. Vamos supor que eles o façam sem erro, e suas prescrições realmente são as mais perfeitas a cada caso.

Isto envolveria um custo de operação do sistema, que certamente seria bastante elevado. Esse custo de operação do Judiciário perfeito seria, no agregado, rateado entre todos os cidadãos. No fim do mês, cada cidadão receberia, via impostos, a sua parte da fatura.

Decorre daí que quanto mais perfeito e individualizado, maior a justiça no caso concreto, mas maior o custo que cada um pagará. Como é razoável supor que a consequência do crime deve recair sobre quem o cometeu, mas não sobre terceiros não-envolvidos, aplicando-se o princípio de que é justo “dar a cada um o que é seu”, fazer a cada um suportar os custos impostos por crimes de terceiros é injusto, razão pela qual a eles não deve ser imposto senão sempre o mínimo de custo possível.

Cenário totalmente oposto a esse sistema seria aquele em que o custo da operação do sistema fosse reduzido ao seu mínimo. Haveria tratamento massificado dos crimes: todos os criminosos receberiam exatamente a mesma pena, não importando as peculiaridades de cada caso. Disso decorreria a economia em dispêndio com política correcional, e reduziria o custo injusto sobre todos os cidadãos também ao mínimo. Porém, tal sistema imporia a injustiça na outra ponta, dando a cada réu um tratamento injusto.

Essa diferença entre os dois sistemas opostos fica mais clara no caso da idade. Afinal, se é consensual que uma criança de sete anos é incapaz de entender o caráter criminoso de um ato e, mais ainda, conduzir-se conforme esse entendimento, o que dizer de um jovem de 15 anos? E de 16? E de 17?

Em virtude da necessidade de economia e redução do custo de operação, temos em quase todos os sistemas penais uma idade de presunção de incapacidade, cujos critérios de fixação são, ou deveriam ser, dados pela média de idade que uma pessoa estabelece suas características de personalidade – antes da qual pode se entendê-la como flexível, mutável, que importam uma chance de ressocialização, e depois da qual se entende tal ressocialização como mais difícil. Embora se saiba que essa idade muda de indivíduo para indivíduo, de grupo para grupo, de local para local, segundo uma miríade de fatores, levar tais fatores sempre em consideração importariam em individualização completa com imposição de custo máximo.

3. A ponderação dos custos

Ou seja, há um trade-off claro. A justiça perfeita individual causa injustiça aos demais membros da sociedade, com imposição de um custo alto de operação. Já a justiça perfeita aos demais, não fazendo-os pagar custos impostos como conseqüências de crimes que não cometeram, causa injustiça no caso individual. Como quase toda resolução razoável de um trade-off, a melhor saída é uma ponderação, a busca de um ponto de equilíbrio entre os dois custos: um pouco de um, um pouco de outro.

Como então formular isso?

Bem, vamos supor o seguinte: para cada crime, o menor custo de tratamento individual é o não-tratamento individual, ou seja, a tomada da presunção estabelecida em lei como adequada ao caso concreto. Isso ocorre quando uma lei estabelece que, abaixo de 18 anos, ou abaixo de 16, toda pessoa deve ser tratada como uma criança, ou seja, deve ser considerada sempre penalmente incapaz. Mas isso, como sabemos, causa injustiça material: alguém que tem 17 anos e onze meses não é punido da mesma forma como seria punido se tivesse 18 anos. Essa injustiça também deve ser incorporada como um custo (custos não só valores monetários).

Sendo dois custos em confronto, escolhemos o menor. Ou seja, tratemos todos os crimes pela regra da presunção de maioridade (diria a lei, como a nossa diz: “abaixo de 18 anos, a pessoa é incapaz penalmente”), mas com a possibilidade de abrir-se exceções, quando as peculiaridades concretas do crime praticado demonstrarem que o custo social de não tratar o caso individualmente (em termos de comoção, potencial lesivo, características do criminoso, etc) superam o custo social de tratá-lo.

Tais exceções poderiam inclusive restringir-se a outro limite de idade (“abaixo de 18 anos, a pessoa é penalmente incapaz, mas a partir dos 16 é possível verificar exceções à regra”) e também ser reservada a outros crimes (só crimes contra a vida humana e crimes sexuais, por exemplo).

Mas decidir investigar tal custo já não seria antecipar a decisão? Não necessariamente.

A solução seria tratar esses casos com um procedimento semelhante àquele já existente no nosso sistema jurídico para outros casos em que a capacidade penal é colocada em dúvida. É que, como dito, atualmente quando o juiz verifica a possibilidade concreta de que o criminoso estivesse louco durante a prática do crime, ele instaura um procedimento no qual uma junta de especialistas irá analisar o caso e dar uma resposta a essa questão.

Logo, na hipótese dos menores de 18 anos, tudo dependeria do arbítrio do juiz, com a possibilidade de uma junta de especialistas, em determinados casos, elaborar um parecer técnico sobre incapacidade penal daquele que praticou um crime.

Então não é necessária uma redução generalizada da maioridade penal. E isso só deveria vir em esteira de discussão científica, não política, pois é populismo (e imposição de, no fundo, aumento de custos com o sistema carcerário). Deveria, isso sim, permitir-se a quebra da presunção absoluta de menoridade penal, em casos que o juiz assim entendesse justificável, do mesmo modo como ele pode, justificadamente, determinar a incapacidade penal de qualquer um considerado por padrão como capaz de responder penalmente por seus crimes.

escrito por:

Douglas Donin e Victor Lisboa

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