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Os custos sociais da maioridade penal

Em Comportamento, Consciência, Economia, Sociedade por Douglas Donin e Victor LisboaComentário

Uma abor­da­gem da ques­tão da mai­o­ri­dade penal sob uma pers­pec­tiva econô­mica não envolve neces­sa­ri­a­mente mate­má­tica ou esta­tís­tica.  Trata-se de ana­li­sar os cus­tos, prin­ci­pal­mente soci­ais, envol­vendo a fixa­ção de uma idade mínima menor ou maior para a res­pon­sa­bi­li­za­ção cri­mi­nal.

É que há muito popu­lismo de ambas as par­tes nesta ques­tão: tanto aque­les que defen­dem a redu­ção geral da mai­o­ri­dade penal para 16 anos como aque­les que são radi­cal­mente con­tra tal medida assu­mem tais posi­ções ins­pi­ra­dos por fato­res emo­ci­o­nais, polí­ti­cos (inclu­sive de Polí­tica Cri­mi­nal) e ide­o­ló­gi­cos. A ciên­cia e as con­si­de­ra­ções obje­ti­vas pas­sam, mui­tas vezes, ao largo dessa dis­cus­são.

1. O prin­cí­pio da cul­pa­bi­li­dade

Há um prin­cí­pio em direito penal deno­mi­nado prin­cí­pio da cul­pa­bi­li­dade, que basi­ca­mente sig­ni­fica que todo ser humano deve ser punido por um crime que come­teu na exata medida em que podia estar cons­ci­ente da natu­reza cri­mi­nosa de seu delito e, mais ainda, con­du­zir suas ações con­forme esse enten­di­mento. Assim, uma cri­ança de sete anos que, brin­cando inde­vi­da­mente com fós­fo­ros, coloca fogo numa pro­pri­e­dade, segundo o prin­cí­pio da cul­pa­bi­li­dade não pode ser punida pois não tinha ainda capa­ci­dade de enten­der a natu­reza de sua con­duta e os danos que pode­ria oca­si­o­nar. O mesmo ocorre com pes­soas que não podem res­pon­der por seus atos devido a algum severo dese­qui­lí­brio men­tal. Diz-se que cri­an­ças e lou­cos não podem ser puni­dos pois são penal­mente inca­pa­zes.

Quanto às cri­an­ças, pre­sume-se pela expe­ri­ên­cia coti­di­ana que elas são sem­pre penal­mente inca­pa­zes. Todos nós já tive­mos sete, oito anos de idade, e sabe­mos que nessa idade ainda não com­pre­en­de­mos o mundo sufi­ci­en­te­mente. Mas no caso dos adul­tos, quando pra­ti­cam um crime e há indí­cios de que são lou­cos (e, logo, penal­mente inca­pa­zes), durante o pro­cesso penal ins­taura-se um pro­ce­di­mento que, com a ajuda de psi­qui­a­tras, irá ana­li­sar se o réu tinha ou não um dese­qui­lí­brio men­tal no momento em que pra­ti­cou o crime.

Mas o prin­cí­pio da cul­pa­bi­li­dade não se aplica ape­nas aos penal­mente inca­pa­zes, ou seja, àque­les que não podem ser puni­dos por seus cri­mes. Ele se aplica tam­bém aos adul­tos per­fei­ta­mente sãos. É que, segundo esse prin­cí­pio, a pena de alguém que pra­tica um crime deve ser per­fei­ta­mente indi­vi­du­a­li­zada, ou seja, deve apli­car-se uma pena ade­quada para aquele crime em espe­cí­fico, con­si­de­rando aquele réu em espe­cí­fico.

Trata-se de uma medida de jus­tiça. É que duas pes­soas podem pra­ti­car um homi­cí­dio, mas seria injusto que ambas rece­bes­sem exa­ta­mente a mesma pena, se uma delas con­fun­diu a vítima com um assal­tante armado, enquanto a outra matou a pan­ca­das um des­co­nhe­cido durante uma briga de tor­ci­das orga­ni­za­das.

Logo, ide­al­mente, todos os cri­mes deve­riam ter tra­ta­mento total­mente indi­vi­du­a­li­zado. Porém isso não é pos­sí­vel, pois os cus­tos seriam sig­ni­fi­ca­ti­vos.

2. Os cus­tos soci­ais e finan­cei­ros da puni­ção do cri­mi­noso

Ima­gi­ne­mos a situ­a­ção onde todos os cri­mes são tra­ta­dos de maneira abso­lu­ta­mente indi­vi­du­a­li­zada. Uma junta de psi­có­lo­gos, juris­tas, assis­ten­tes soci­ais, etc, ana­li­sa­ria indi­vi­du­al­mente cada delito, com todo o cui­dado pos­sí­vel, emi­tindo um pare­cer de qual seria, no caso con­creto, a pena ótima e o melhor tra­ta­mento judi­cial para cada caso. Vamos supor que eles o façam sem erro, e suas pres­cri­ções real­mente são as mais per­fei­tas a cada caso.

Isto envol­ve­ria um custo de ope­ra­ção do sis­tema, que cer­ta­mente seria bas­tante ele­vado. Esse custo de ope­ra­ção do Judi­ciá­rio per­feito seria, no agre­gado, rate­ado entre todos os cida­dãos. No fim do mês, cada cida­dão rece­be­ria, via impos­tos, a sua parte da fatura.

Decorre daí que quanto mais per­feito e indi­vi­du­a­li­zado, maior a jus­tiça no caso con­creto, mas maior o custo que cada um pagará. Como é razoá­vel supor que a con­sequên­cia do crime deve recair sobre quem o come­teu, mas não sobre ter­cei­ros não-envol­vi­dos, apli­cando-se o prin­cí­pio de que é justo “dar a cada um o que é seu”, fazer a cada um supor­tar os cus­tos impos­tos por cri­mes de ter­cei­ros é injusto, razão pela qual a eles não deve ser imposto senão sem­pre o mínimo de custo pos­sí­vel.

Cená­rio total­mente oposto a esse sis­tema seria aquele em que o custo da ope­ra­ção do sis­tema fosse redu­zido ao seu mínimo. Have­ria tra­ta­mento mas­si­fi­cado dos cri­mes: todos os cri­mi­no­sos rece­be­riam exa­ta­mente a mesma pena, não impor­tando as pecu­li­a­ri­da­des de cada caso. Disso decor­re­ria a eco­no­mia em dis­pên­dio com polí­tica cor­re­ci­o­nal, e redu­zi­ria o custo injusto sobre todos os cida­dãos tam­bém ao mínimo. Porém, tal sis­tema impo­ria a injus­tiça na outra ponta, dando a cada réu um tra­ta­mento injusto.

Essa dife­rença entre os dois sis­te­mas opos­tos fica mais clara no caso da idade. Afi­nal, se é con­sen­sual que uma cri­ança de sete anos é inca­paz de enten­der o cará­ter cri­mi­noso de um ato e, mais ainda, con­du­zir-se con­forme esse enten­di­mento, o que dizer de um jovem de 15 anos? E de 16? E de 17?

Em vir­tude da neces­si­dade de eco­no­mia e redu­ção do custo de ope­ra­ção, temos em quase todos os sis­te­mas penais uma idade de pre­sun­ção de inca­pa­ci­dade, cujos cri­té­rios de fixa­ção são, ou deve­riam ser, dados pela média de idade que uma pes­soa esta­be­lece suas carac­te­rís­ti­cas de per­so­na­li­dade – antes da qual pode se entendê-la como fle­xí­vel, mutá­vel, que impor­tam uma chance de res­so­ci­a­li­za­ção, e depois da qual se entende tal res­so­ci­a­li­za­ção como mais difí­cil. Embora se saiba que essa idade muda de indi­ví­duo para indi­ví­duo, de grupo para grupo, de local para local, segundo uma miríade de fato­res, levar tais fato­res sem­pre em con­si­de­ra­ção impor­ta­riam em indi­vi­du­a­li­za­ção com­pleta com impo­si­ção de custo máximo.

3. A pon­de­ra­ção dos cus­tos

Ou seja, há um trade-off claro. A jus­tiça per­feita indi­vi­dual causa injus­tiça aos demais mem­bros da soci­e­dade, com impo­si­ção de um custo alto de ope­ra­ção. Já a jus­tiça per­feita aos demais, não fazendo-os pagar cus­tos impos­tos como con­seqüên­cias de cri­mes que não come­te­ram, causa injus­tiça no caso indi­vi­dual. Como quase toda reso­lu­ção razoá­vel de um trade-off, a melhor saída é uma pon­de­ra­ção, a busca de um ponto de equi­lí­brio entre os dois cus­tos: um pouco de um, um pouco de outro.

Como então for­mu­lar isso?

Bem, vamos supor o seguinte: para cada crime, o menor custo de tra­ta­mento indi­vi­dual é o não-tra­ta­mento indi­vi­dual, ou seja, a tomada da pre­sun­ção esta­be­le­cida em lei como ade­quada ao caso con­creto. Isso ocorre quando uma lei esta­be­lece que, abaixo de 18 anos, ou abaixo de 16, toda pes­soa deve ser tra­tada como uma cri­ança, ou seja, deve ser con­si­de­rada sem­pre penal­mente inca­paz. Mas isso, como sabe­mos, causa injus­tiça mate­rial: alguém que tem 17 anos e onze meses não é punido da mesma forma como seria punido se tivesse 18 anos. Essa injus­tiça tam­bém deve ser incor­po­rada como um custo (cus­tos não só valo­res mone­tá­rios).

Sendo dois cus­tos em con­fronto, esco­lhe­mos o menor. Ou seja, tra­te­mos todos os cri­mes pela regra da pre­sun­ção de mai­o­ri­dade (diria a lei, como a nossa diz: “abaixo de 18 anos, a pes­soa é inca­paz penal­mente”), mas com a pos­si­bi­li­dade de abrir-se exce­ções, quando as pecu­li­a­ri­da­des con­cre­tas do crime pra­ti­cado demons­tra­rem que o custo social de não tra­tar o caso indi­vi­du­al­mente (em ter­mos de como­ção, poten­cial lesivo, carac­te­rís­ti­cas do cri­mi­noso, etc) supe­ram o custo social de tratá-lo.

Tais exce­ções pode­riam inclu­sive res­trin­gir-se a outro limite de idade (“abaixo de 18 anos, a pes­soa é penal­mente inca­paz, mas a par­tir dos 16 é pos­sí­vel veri­fi­car exce­ções à regra”) e tam­bém ser reser­vada a outros cri­mes (só cri­mes con­tra a vida humana e cri­mes sexu­ais, por exem­plo).

Mas deci­dir inves­ti­gar tal custo já não seria ante­ci­par a deci­são? Não neces­sa­ri­a­mente.

A solu­ção seria tra­tar esses casos com um pro­ce­di­mento seme­lhante àquele já exis­tente no nosso sis­tema jurí­dico para outros casos em que a capa­ci­dade penal é colo­cada em dúvida. É que, como dito, atu­al­mente quando o juiz veri­fica a pos­si­bi­li­dade con­creta de que o cri­mi­noso esti­vesse louco durante a prá­tica do crime, ele ins­taura um pro­ce­di­mento no qual uma junta de espe­ci­a­lis­tas irá ana­li­sar o caso e dar uma res­posta a essa ques­tão.

Logo, na hipó­tese dos meno­res de 18 anos, tudo depen­de­ria do arbí­trio do juiz, com a pos­si­bi­li­dade de uma junta de espe­ci­a­lis­tas, em deter­mi­na­dos casos, ela­bo­rar um pare­cer téc­nico sobre inca­pa­ci­dade penal daquele que pra­ti­cou um crime.

Então não é neces­sá­ria uma redu­ção gene­ra­li­zada da mai­o­ri­dade penal. E isso só deve­ria vir em esteira de dis­cus­são cien­tí­fica, não polí­tica, pois é popu­lismo (e impo­si­ção de, no fundo, aumento de cus­tos com o sis­tema car­ce­rá­rio). Deve­ria, isso sim, per­mi­tir-se a que­bra da pre­sun­ção abso­luta de meno­ri­dade penal, em casos que o juiz assim enten­desse jus­ti­fi­cá­vel, do mesmo modo como ele pode, jus­ti­fi­ca­da­mente, deter­mi­nar a inca­pa­ci­dade penal de qual­quer um con­si­de­rado por padrão como capaz de res­pon­der penal­mente por seus cri­mes.

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